Se analiza la posible colisión entre los derechos fundamentales de los trabajadores a la intimidad y a la no discriminación como consecuencia de la exigencia legal, introducida por el Real Decreto-ley 6/2019 y el Real Decreto 902/2020, de llevar el registro retributivo y garantizar el acceso al mismo a los trabajadores o a sus representantes legales, especialmente en aquellas empresas que empleen a un escaso número de trabajadores
Fuente Juan Pastor Merchante de elderecho.com
La lucha contra toda discriminación por razón de sexo en el trabajo y específicamente contra la discriminación salarial han centrado históricamente buena parte de los esfuerzos del legislador europeo en materia social.
Pese a ello, la brecha salarial por razón de sexo es todavía una realidad persistente en la Unión Europea y de la que España no es excepción[1]. Así, la Comisión Europea recomendó[2] en 2014 a los Estados Miembros la introducción de medidas que garantizasen que los empleadores de al menos 50 trabajadores informasen periódicamente a los mismos, a sus representantes y a los interlocutores sociales de la remuneración media por categoría de trabajador o puesto, desglosada por sexos.
Recogiendo el guante, el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, introdujo en el novedoso apartado 2 del artículo 28 del Estatuto de los Trabajadores la obligación empresarial de llevar un registro con los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales, desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor.
El Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres, cuya entrada en vigor se producirá el próximo 14 de abril, desarrolla esta obligación, aclarando que todas las empresas deben tener un registro retributivo de toda su plantilla, incluido el personal directivo y los altos cargos.
Asimismo, con la entrada en vigor del citado Real Decreto 902/2020 se extenderá de forma notoria la posibilidad de acceso al registro, al preverse el acceso directo por parte de los trabajadores cuando no exista representación legal de los mismos.
Parece evidente que en un loable intento por adoptar las recomendaciones de la Comisión y ser el alumno más aplicado en materia de transparencia retributiva, el legislador español ha ido varios pasos por delante de lo establecido en la Recomendación al extender la obligación de llevanza del registro retributivo a todas las empresas, y no sólo a aquellas con 50 o más trabajadores.
Con la inequívoca extensión de esta obligación a todas las empresas con independencia de su tamaño y el posible acceso directo por parte de los trabajadores, será frecuente encontrarnos con peticiones de acceso al registro por parte de trabajadores que -por no ostentar la representación unitaria- no estarán sometidos al deber de sigilo. Ante esta posibilidad, el propio Real Decreto 902/2020, prevé que cuando se solicite el acceso al registro por parte de la persona trabajadora por inexistencia de representación legal, la información a facilitar se limitará a las diferencias porcentuales que existieran en las retribuciones promediadas de hombres y mujeres, que también deberán estar desagregadas en atención a la naturaleza de la retribución y el sistema de clasificación aplicable. En otras palabras, lo que se prevé en estos casos es que los trabajadores no tengan acceso a los promedios de las cuantías salariales y extrasalariales exactas, sino simplemente a las diferencias porcentuales existentes en estos apartados entre uno y otro sexo.
Pese a este esfuerzo por mantener la anonimidad de los datos de empleados incluidos en el registro, y con independencia de que se solicite acceso a la cuantía exacta del promedio de las retribuciones o a las diferencias porcentuales de las mismas, lo cierto es que en empresas con pocos empleados será relativamente fácil hacer aflorar las identidades de determinados trabajadores a través de los datos del registro por razón del pequeño tamaño de la muestra. De esta forma, los trabajadores (o sus representantes) podrían llegar a averiguar con certeza absoluta o casi absoluta las percepciones salariales y extrasalariales exactas de determinados compañeros.
Se adivina aquí una suerte de conflicto entre dos derechos fundamentales (derecho a la intimidad del trabajador cuyos datos se encuentran en el registro, frente al derecho a la no discriminación de los trabajadores de la empresa) que no ha merecido especial atención por parte del legislador al promulgar el Real Decreto 902/2020. Lo cierto es que, si nos atenemos a la normativa de protección de datos, existe una base legitimadora indiscutible que ampara la elaboración del registro y la difusión de su contenido cuando así se solicite por los trabajadores o la representación unitaria. Esa base legitimadora es el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento – el empresario- por cuanto el Real Decreto le obliga sin ambages a la llevanza de este registro y a facilitar el acceso al mismo y no existe una excepción contemplada en el Reglamento General de Protección de Datos, en su normativa de desarrollo, ni en la propia legislación laboral que permita al empresario oponerse a las solicitudes de acceso bajo el pretexto del mantenimiento de la intimidad de los trabajadores. En aplicación de los principios inspiradores del RGPD, el empresario debería presentar los datos solicitados procurando el menor de los impactos sobre la privacidad de sus empleados. No obstante, no parece que el empresario pueda oponerse a la solicitud, por más que la misma haga inevitable la difusión (de forma más o menos directa) de la identidad y la retribución de determinados empleados.
A falta de mayores precisiones por parte de la doctrina administrativa o judicial, nuestra recomendación a las empresas de pequeño tamaño es la de cumplir con toda solicitud de acceso con independencia de su procedencia tratando de dar una respuesta que, sin menoscabo de la finalidad de transparencia retributiva perseguida por el Real Decreto 902/2020, limite en la medida de lo posible la difusión de datos que permitan identificar a determinados empleados.
En todo caso, resulta obligado hacer una reflexión de fondo acerca del posible impacto que puede tener esta norma en el derecho a la intimidad de los empleados, especialmente en empresas de pequeño tamaño. Si bien podemos estar de acuerdo en que limitar la aplicación de la norma a empresas de 50 o más trabajadores puede limitar la eficacia de la misma, máxime a la vista de la importancia de la pequeña y mediana empresa en el tejido empresarial español, ¿es realmente necesario configurar el derecho de acceso al registro de forma tan amplia?
La propia Recomendación de la Comisión que ha inspirado la norma establece que la discriminación salarial directa obvia para el mismo trabajo es ahora poco frecuente. En la medida en que los motivos que explican actualmente la existencia de la brecha salarial por razón de sexo son principalmente factores de discriminación indirecta, es previsible que la mayoría de las situaciones de desigualdad que se constaten -en un sentido o en otro- cuando la muestra de empleados estudiada sea muy pequeña no tengan origen en situaciones discriminatorias. Así, cuanto más pequeño sea el tamaño de la empresa analizada, más difícil será encontrar situaciones perfectamente comparables y mayor será la afectación al derecho a la intimidad de los trabajadores cuyos datos consten en el registro.
En mi opinión, una respuesta legislativa más efectiva frente al problema y más sensible con el derecho a la intimidad de los trabajadores habría pasado por establecer mayores limitaciones al acceso directo o indirecto al registro en empresas que no alcancen un determinado umbral de empleados. Ello sin perjuicio de mantener la obligación para todas las empresas de llevar el registro, actualizarlo periódicamente y tenerlo a disposición de la Inspección de Trabajo. Asimismo, se podría establecer la obligación de facilitar los datos del registro con periodicidad anual al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social que, acumulando los datos y agrupándolos por sectores y ocupaciones homologables debería tratar de identificar las tendencias preocupantes, las situaciones de discriminación directa o indirecta que hayan dado lugar a las mismas y, en última instancia, orientar la respuesta gubernamental y legislativa frente al problema.