Fuente José María Moreno-Yagüe de elderecho.com

A estas alturas todos conocemos ya algún caso de alguien que ha dado positivo a la infección por COVID-19, dentro de esa amplia horquilla de afectados por la enfermedad que va desde los enfermos asintomáticos hasta los ingresados en UCI.

Entre la copiosa normativa y las directrices que regulan esta materia, existe la obligación de guardar un período de cuarentena para aquellas personas que han dado positivo y, una vez transcurrido el mismo, es habitual que en ausencia de síntomas reciban el alta médica.

El problema surge cuando, finalizado ese período, la persona recibe el alta y se reincorpora a su centro de trabajo sin haberse realizado una prueba PCR que confirme si está o no libre de la infección.

Dicha prueba por el momento no es obligatoria, puesto que no existe norma expresa que lo establezca. Contamos en todo caso con “recomendaciones” o “sugerencias”, pero al final este vacío queda en manos de las empresas, que habitualmente están realizando pruebas de detección a todos los trabajadores que se reincorporan tras haber pasado la enfermedad de COVID-19.

Pero en los casos en que no es así, surge la duda acerca de qué sucede si se produce la infección de un compañero sano y a posteriori se confirma que el compañero que se reincorporó sigue siendo positivo.

Para despejar esta incógnita, habrá que acudir a la normativa general de prevención de riesgos laborales, y tener en cuenta la naturaleza del ciclo productivo empresarial.

Prevención de Riesgos Laborales en la empresa

En primer lugar, hay que distinguir si nos hallamos en presencia de una empresa a la que le resulta aplicable el RD 664/1997, sobre la protección de los trabajadores frente a los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos en el trabajo.

En este caso, el trabajo entraña riesgo biológico per se, ya que el peligro de contagio forma parte del propio ciclo laboral, por lo que serán de obligado cumplimiento las medidas de prevención que el propio RD 664/1997 prevé, así como las directrices que se dicten por las Autoridades Sanitarias.

Es el supuesto característico y de mayor actualidad: personal trabajador de centros sanitarios y laboratorios.

Sin embargo, surge la duda para el caso de aquellas empresas cuya actividad no conlleva un riesgo concreto o específico.

Citamos el artículo 16 a) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que establece la obligación de realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, obligación que es aplicable a todas las empresas.

La aplicación de las medidas previstas en la evaluación de riesgos no es un mecanismo inamovible, sino que prevé ajustes cuando cambien las condiciones de trabajo y en todo caso cuando se hubieran producido daños a la salud.

Si bien en el artículo no se establece expresamente, una interpretación finalista del mismo nos permite afirmar que el ajuste de la evaluación debe llevarse a cabo también cuando cambien las circunstancias de los riesgos inherentes a los puestos.

Resulta indudable que la aparición de un virus desconocido, susceptible de poner en peligro la vida y un con altísimo riesgo de contagio, conlleva un cambio de las circunstancias de riesgo que aconseja revisar todas las evaluaciones existentes por parte de los Servicios de Prevención.

Incluso el RD 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para haber frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, establece una serie de medidas específicas para centros de trabajo.

En principio, el cumplimiento de estas medidas exoneraría al empleador de cualquier responsabilidad derivada por el contagio de la COVID-19.

¿Pero qué sucede con un trabajador positivo que se reincorpora tras la cuarentena sin haberse realizado una prueba que confirme si está libre de la enfermedad?

La solución estaría en el artículo 22 de la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que regula la vigilancia de la salud. Aunque dicho precepto establece que determinadas actuaciones sólo pueden realizarse con consentimiento del trabajador, recoge una excepción de obligatoriedad que es precisamente “verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo o para los demás trabajadores”.

Esta redacción permitiría al empresario imponer al trabajador la obligación de someterse a una prueba PCR o equivalente.

Si el resultado es negativo, un contagio posterior de cualquier compañero del centro de trabajo por el contacto con dicho trabajador (que hubiese resultado un falso negativo) excluye la responsabilidad empresarial al haberse conducido con estándares suficientes de diligencia.

De hecho, incluso la negativa del trabajador a someterse a dichas pruebas podría conllevar sanción empresarial, ya que la mayoría de los convenios colectivos tipifican como falta grave o muy grave el incumplimiento por parte del trabajador de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, existiendo diversas sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia en ese sentido.